在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令412号）里，笔者并没有查到建筑施工特种作业人员培训考核属于确需保留的行政审批项目。《安全生产许可证条例》、《建筑起重机械安全监督管理规定》没有设定建筑施工特种作业人员的行政许可，也没有授权建设部门开展特种作业人员培训考核。可见，建设部门对建筑施工特种作业人员的行政许可既没有法律法规依据，也不属于保留的行政审批项目。因此，建设部门开展特种作业人员培训考核属于新增行政许可项目，这与国家正在努力减少行政审批项目背道而驰，起码与现行《中华人民共和国行政许可法》的立法精神相违背，最关键的、最根本的问题就是这一行政许可缺乏法律依据。

　　根据《中华人民共和国立法法》第七十一条第二款：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

　　根据《中华人民共和国行政许可法》第十六条第一款规定：行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

　　第三款规定：规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

　　第四款规定：法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

　　第十七条规定：除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

　　第二十二条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。

　　第七十一条第二款：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

　　《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定：其他规范性文件一律不得设定行政许可。其他规范性文件包括国务院部门规章、较大市地方政府规章、依法不享有规章制定权的地方人民政府和其他机关制定的规范性文件，规范性文件违法设定行政许可是指在上位法没有规定行政许可的情形下，自行创设行政许可事项。如果只在上位法设定的许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，则不是设立行政许可。建设部门制定的特种作业人员规章规定，应当遵守和执行《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国安全生产法》等法律法规，而不能在法律法规没有授权的情况下，擅自设立行政许可或违法变相设立行政许可，而且国务院部门规章也无权设立行政许可。

　　在我国现行立法体制下，依法的效力等级的不同，可以将现行法分为宪法、法律、行政法规、规章和地方性法规。依照上位法优于下位法和特别法优于一般法的法律基本原则，其中，法律的效力高于行政法规，法律是行政法规的上位法，行政法规的效力高于部门规章的效力，是部门规章的上位法。当法律与行政法规发生冲突的时候，应当适用法律的规定；当行政法规与部门规章发生冲突的时候，应当适用行政法规的规定。有特别法则优先适用特别法，在不适用特别法的情况则适用一般法。

　　通过比较，我们可以看出，目前，特种作业人员的培训考核工作应该由安监部门或特种设备安全监督管理部门组织实施，法律法规并没有授权建设部门履行特种作业考核的职能，建设部门开展特种作业人员行政许可是缺乏法律依据的。建设部门有责任指导监督本行业安全培训工作，督促企业遵守安全生产法律法规。从大部制改革后的住房和城乡建设部职责我们也可以了解到，国务院于2008年7月取消住房和城乡建设领域个人执业资格行政审批的审查事项（详见《国务院办公厅关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]74号）），而且也没有明确建设部门组织实施建筑施工特种作业人员培训考核工作。这一点也可以说明建设部门不是特种作业人员的行政许可机关。

　　当前，建设部门的作法，无疑是在特种作业人员已持有《中华人民共和国特种作业操作证》的情况下，再办一个从内容到形式都没有实质性区别的《建筑施工特种作业操作资格证》，明显属于重复许可，明显违反《中华人民共和国行政许可法》的立法原则。

　　为杜绝各部门滥设行政许可项目，《行政许可法》没有赋予国务院部门规章设定行政许可的权力，以从源头上根治因行政许可项目繁杂而导致“审批腐败”屡禁不止的现象再度蔓延。这也是《行政许可法》从制度安排层面解决了诸多困绕“审批腐败”久医不治的症结和问题。对于政府的行政部门来说，必须遵守“法无授权皆禁止”，做到依法行政。

　　依照国务院《规章制定程序条例》的规定，“制定规章应当遵循精简、统一、效能的原则，相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担，简化行政手续。”

　　从上面的论述已经看出，特种作业人员的从业资格管理直接涉及到的是安全生产问题。因此，负有安全生产综合管理之责的安监部门是特种作业人员从业资格管理的职能部门，其它部门可以在其职责范围内配合安监部门的安排履行安全生产职责，但不得擅自越权。这是职权明晰、职责明确的必然要求。

　　按照《中华人民共和国立法法》第72条的规定，“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”国务院根据《中华人民共和国立法法》制定的《规章制定程序条例》在重申了这一规则后专门另款规定：“有前款规定情形的，国务院有关部门单独制定的规章无效。”

　　既然《建筑施工特种作业人员管理规定》所关涉的“特种作业”早有《中华人民共和国安全生产法》作出了明确规定，建设部门应依法处理。退一步来说，如果说《建筑施工特种作业人员管理规定》的制定者认为“建筑施工特种作业”属于自己的职权范围，那么至少应考虑到已有的法律法规，至少也应由安监部门会同建设部门进行制定。建设部门自行单独发布《建筑施工特种作业人员管理规定》，明显违背了《中华人民共和国立法法》和《规章制定程序条例》的规定，从程序上违法，属于无效规章。

　　特种作业行政许可的对象是公民，而不是法人，特种作业操作资格也是不分行业，属于一种对准予公民从事特定活动的行政许可。建设部门违法单独设立建筑施工特种作业，对特种作业人员在建筑行业里再细分显然也是不恰当。对个人颁发特种作业操作资格，归根结底是为了保护劳动者的安全，让劳动者熟悉特种作业操作，防止和减少生产安全事故。在事故调查处理中，主要依据根据《中华人民共和国安全生产法》和有关法律，对于建筑施工领域的特种作业人员发生的事故，如持有《中华人民共和国特种作业操作证》的特种作业人员视为持证上岗，而对持有《建筑施工特种作业操作资格证》的则视为无证上岗，属于违法行为，这对事故的定性区别很大，责任划分明显不同。

　　“治国者必先受治于法！只有依法行政，才能依法治国！”十七大报告指出：全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。国务院提出了“建设法治政府”，并推出了《全面推进依法行政实施纲要》。因此，政府部门必须要坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，对于政府部门而言，最基础、最规则、最权威的行为规范是法律，应当忠实履行宪法和法律赋予的职责。要做到合法行政，也就是行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。同时也要做到权责统一，行政机关依法履行管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段；行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一；依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

　　四、结论

　　综上所述，笔者认为，住房和城乡建设部制定的《建筑施工特种作业人员管理规定》、《建筑施工特种作业人员管理规定》违反了《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国安全生产法》和《特种设备安全监察条例》等法律法规，属于无效规定，《建筑施工特种作业操作资格证》也是无效许可的证件；安监部门组织特种作业人员（煤矿特种作业人员、特种设备作业人员除外）的考核工作是职责所在，是依法依规进行的，《中华人民共和国特种作业操作证》是特种作业人员依法申领的合法有效证件，是办理《安全生产许可证》的条件之一；特种设备作业人员应当由特种设备安全监督管理部门负责考核。

    因此，建设部门作为负有安全生产监督管理职责的部门，应严格贯彻《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国安全生产法》等法律法规的规定，加强对安全生产的监督与管理，督促建筑行业的特种作业人员按照国家有关规定申领《中华人民共和国特种作业人员操作证》，特种设备作业人员应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格方可上岗，建筑行业的特种作业人员应当而且必须遵守安全生产相关法律法规，参加考核，熟悉各项安全操作规程，做到持证上岗，确保特种作业人员的人身安全，避免和减少事故的发生。