《中华人民共和国安全生产法》明确指出：特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。“特种作业”行业的确定权主体是安全生产监督管理部门，其它部门只能配合安全监督部门，不能单独确定特种作业的种类。《关于特种作业人员安全技术培训考核工作的意见》中有关特种作业人员的十六项界定正是对《中华人民共和国安全生产法》的具体实施性规范，是合法有效并具有普适性的，其中需要单列的工种已经单列，并没有建筑施工特种作业的划分。

　　《国务院办公厅关于印发国家安全生产监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕91号）中明确规定：国家安监总局组织指导并监督特种作业人员（煤矿特种作业人员、特种设备作业人员除外）的考核工作和工矿商贸生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员的安全资格（煤矿矿长安全资格除外）考核工作，监督检查工矿商贸生产经营单位安全生产和职业安全培训工作。

　　最近颁布的《安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定》（安监总局令第24号）我们也可以看出，该规定第七条：安全监管监察部门应当按照各自权限，依照法律、法规、规章和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序，履行下列行政许可职责，其中有一条是：“矿山、危险化学品、烟花爆竹生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员的安全资格认定和特种作业人员（特种设备作业人员除外）操作资格认定”。

　　综上所述、安监部门对特种作业人员培训考核是依法依规进行的，而建设部门对建筑施工特种作业人员的行政许可有待商榷。

　　住房和城乡建设部于2008年1月28日印发《建筑起重机械安全监督管理规定》，于2008年4月18日印发《建筑施工特种作业人员管理规定》，这两个规定同时从2008年6月1日起施行。

　　《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十五条第一款规定：建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。

　　第二款规定：省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责组织实施建筑施工企业特种作业人员的考核。

　　第三款规定：特种作业人员的特种作业操作资格证书由国务院建设主管部门规定统一的样式。

　　《建筑起重机械安全监督管理规定》主要法律依据是《建设工程安全生产管理条例》、《特种设备安全监察条例》、《安全生产许可证条例》。

　　《建设工程安全生产管理条例》第二十五条明确规定：“垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。”因制定《建筑起重机械安全监督管理规定》和《建筑施工特种作业人员管理规定》依据新修改前的《特种设备安全监察条例》，其中，第三条第三款规定：“房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械的安装、使用的监督管理，由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。”2009年修改为“房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械、场（厂）内专用机动车辆的安装、使用的监督管理，由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。”《特种设备安全监察条例》第三十九条规定：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。”可以看出，《建设工程安全生产管理条例》、《特种设备安全监察条例》和《安全生产许可证条例》这两个条例并未明确授权建设行政主管部门负责特种作业人员的培训考核，而是依照有关法律、法规的规定执行。按照《特种设备安全监察条例》规定，特种设备作业人员应当由特种设备安全监督管理部门负责考核。

　　《建筑施工特种作业人员管理规定》对建筑施工特种作业人员进行范围确定。主要依据《安全生产许可证条例》（国务院令第397号）、《建筑起重机械安全监督管理规定》(建设部令第166号)。

　　《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）是根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》而制定。《安全生产许可证条例》是根据《中华人民共和国安全生产法》而制定。住房和城乡建设部根据《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）、《特种设备安全监察条例》（国务院令第549号）、《安全生产许可证条例》（国务院令第397号）制定了《建筑起重机械安全监督管理规定》(建设部令第166号)，从上述法律法规可以看，《建筑起重机械安全监督管理规定》(建设部令第166号)应当遵守《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》和《特种设备安全监察条例》。

　　《安全生产许可证条例》是国务院制定的行政法规，是《建筑起重机械安全监督管理规定》和《建筑施工特种作业人员管理规定》的上位法。但细读《安全生产许可证条例》，该条例是以《中华人民共和国安全生产法》为依据，针对“企业的安全生产管理制度”所作的实施性规定，规范对象是企业单位，不是个人。且该条例也没有针对特种作业人员设定行政许可。其中，《安全生产许可证条例》第六条规定：企业取得安全生产许可证，应当具备下列安全生产条件之五“特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得特种作业操作资格证书”。从《中华人民共和国安全生产法》和国家安监总职能可以看出，特种作业人员的主管部门是安监部门。《建筑起重机械安全监督管理规定》与《建筑施工特种作业人员管理规定》同属建设部门的部门规章，均无权设定行政许可。况且，《建筑施工特种作业人员管理规定》对“建筑施工特种作业人员”的划分与安全生产监督管理部门对特种作业人员划分存在重叠。

　　根据《中华人民共和国行政许可法》，住房和城乡建设部作为国务院的一个职能部门是无权设定行政许可，但可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。目前，并没有法律法规设定建设部门对特种作业人员实行行政许可。可是，《建筑起重机械安全监督管理规定》(建设部令第166号)却自行设立建筑施工企业特种作业人员行政许可，违反了《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定：其他规范性文件一律不得设定行政许可；《建筑施工特种作业人员管理规定》违反了《中华人民共和国安全生产法》第二十三条第二款的规定：特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。